Practices

Would Handle Liquidation of Failing Financial Firms and Limit the Use of Orderly Liquidation Funds as Established in the Dodd-Frank Act

In februari 2018, heeft het Amerikaanse ministerie van Financiën het Orderly Liquidation Authority and Bankruptcy Reform Report (het “Rapport”) uitgebracht, waarin wordt gepleit voor de verbetering van de Bankruptcy Code, specifiek zoals deze van toepassing is op financiële instellingen. Dit rapport staat lijnrecht tegenover de CHOICE Act voorgesteld door een conservatieve groep wetgevers in het Amerikaanse Huis van Afgevaardigden die een groot deel van de Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (“Dodd-Frank”) ongedaan wil maken en de ordelijke liquidatie-autoriteit (“OLA”) die in Dodd-Frank is vastgesteld, volledig wil intrekken.

Onder Dodd-Frank is de Federal Deposit Insurance Corporation (“FDIC”) gemachtigd om de activa te controleren van een failliet gaande financiële instelling die het risico loopt de financiële markten van de Verenigde Staten te verstoren. De OLA voorziet de FDIC van fondsen die worden gegenereerd uit vergoedingen aan financiële instellingen om te worden gebruikt om de activa van de door de FDIC overgenomen banken af te splitsen. Voorstanders steunen deze structuur omdat het gebruik maakt van bankkosten in plaats van belastinggeld om de ontmanteling van failliet gaande banken af te handelen en de impact op de financiële markten te beperken. Tegenstanders van OLA stellen dat risicovol gedrag van banken wordt aangemoedigd door in wezen een garantiefonds te bieden.

De CHOICE Act heeft geen steun gekregen in de Senaat, terwijl Dodd-Frank-hervormingen ten gunste van gemeenschaps- en regionale banken in de huidige zittingsperiode worden voortgezet onder de Economic Growth, Regulatory Relief, and Consumer Protection Act en brede steun van beide partijen behouden, hoewel het de OLA niet aanpakt. In plaats van voor te stellen de OLA af te schaffen, wordt in het verslag voorgesteld het gebruik van de OLA te beperken tot de meest noodlijdende gevallen. Het standpunt dat door het rapport wordt bepleit, zou tractie kunnen krijgen in toekomstige voorgestelde wetgeving, omdat het het gebruik van OLA beperkt, wat door veel conservatieven wordt bepleit, en OLA niet elimineert uit Dodd-Frank, wat politieke steun zou kunnen krijgen van meer liberale leden van het Congres.

Het Treasury-rapport heeft het Congres opgeroepen om de faillissementswetgeving uit te breiden, zodat banken kunnen worden ontbonden zonder een marktbrede kredietbevriezing te veroorzaken. Dit zou “…de weg naar OLA versmallen door een meer robuust, effectief faillissementsproces voor financiële bedrijven op te bouwen.” De oplossing van het ministerie van Financiën is de invoering van een nieuw hoofdstuk in de faillissementswet, hoofdstuk 14. Volgens het nieuwe Chapter 14-model “…zou een gedekte financiële onderneming die het faillissement aanvraagt, de rechtbank binnen 48 uur toestemming vragen voor een overdracht van het grootste deel van haar activa en een deel van haar passiva aan een nieuw opgerichte brugmaatschappij. Een rechtbank zou de overdracht toestaan als de rechtbank, op basis van een overwicht aan bewijs, bepaalt dat de overdracht aan bepaalde voorwaarden voldoet, waaronder dat de overdracht noodzakelijk is om ernstige nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit in de Verenigde Staten te voorkomen en dat de brugmaatschappij waarschijnlijk zal voldoen aan de verplichtingen van elke schuld, uitvoerbaar contract, of aan haar overgedragen.”

Gelijk aan de OLA, zou de 48-uurs verblijfsperiode het mogelijk maken de faillissementszaak te laten verlopen tijdens een “afwikkelingsweekend,” waardoor “de operationele dochterondernemingen op maandag hun deuren kunnen openen met minimale verstoringen van de markt.” Hoofdstuk 14 zou ook voorzien in een uitstel van de beëindigingsrechten van partijen die betrokken zijn bij derivatencontracten met de failliet gaande financiële instelling, en de financiële aansprakelijkheid zou berusten bij de aandeelhouders, het management en bepaalde schuldeisers van de onderneming. Treasury beval ook aan om een einde te maken aan de mogelijkheid van de FDIC om voorrang te geven aan vorderingen van gelijksoortige schuldeisers, een faillissementsrechtbank te vereisen om de verdeling van activa te bepalen en het tijdstip en de mate te beperken waarin OLA-fondsgeld aan de overbruggingsonderneming wordt verstrekt.

Treasury verklaarde in het rapport dat, “We concluderen ondubbelzinnig dat faillissement de resolutiemethode van eerste redmiddel moet zijn. Our reason is simple: market discipline is the surest check on excessive risk-taking, and the bankruptcy process reinforces market discipline through a rules-based, predictable, judicially administered allocation of losses from a firm’s failure.”

Het verslag van Treasury riep niet op tot de afschaffing van de OLA, maar zijn steun voor een nieuw hoofdstuk 14 zou de OLA onder Dodd-Frank duidelijk vaststellen als een laatste redmiddel met betrekking tot falende financiële bedrijven.

Deze blogpost is opgesteld door Matthew Wine, een advocaat in het kantoor van Spencer Fane LLP Kansas City, MO. Voor meer informatie, bezoek spencerfane.com.