March 8, 2018 Publications

Would Handle Liquidation of Failing Financial Firms and Limit the Use of Orderly Liquidation Funds as Established in the Dodd-Frank Act

W lutym 2018 r, Departament Skarbu Stanów Zjednoczonych wydał Orderly Liquidation Authority and Bankruptcy Reform Report („Raport”) opowiadający się za wzmocnieniem Kodeksu Upadłościowego, w szczególności w zakresie, w jakim ma on zastosowanie do instytucji finansowych. Raport ten stoi w zdecydowanej opozycji do ustawy CHOICE proponowanej przez konserwatywną grupę ustawodawców w Izbie Reprezentantów Stanów Zjednoczonych, która ma na celu cofnięcie znacznej części ustawy Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act („Dodd-Frank”) i całkowite uchylenie uporządkowanego organu likwidacyjnego („OLA”) ustanowionego w Dodd-Frank.

Under Dodd-Frank, Federal Deposit Insurance Corporation („FDIC”) jest upoważniony do kontroli aktywów upadającej instytucji finansowej, która ma ryzyko zakłócenia rynków finansowych w Stanach Zjednoczonych. OLA zapewnia FDIC fundusze generowane z opłat nakładanych na instytucje finansowe, które mają być wykorzystane do podziału aktywów banków przejętych przez FDIC. Zwolennicy tej struktury popierają ją, ponieważ wykorzystuje ona opłaty bankowe zamiast dolarów podatnika do przeprowadzenia demontażu upadających banków i zmniejszenia wpływu na rynki finansowe. Przeciwnicy OLA twierdzą, że ryzykowne zachowania banków są motywowane poprzez zapewnienie funduszu gwarancyjnego.

Ustawa CHOICE nie uzyskała poparcia w Senacie, podczas gdy reformy Dodd-Frank ustanowione z korzyścią dla banków lokalnych i regionalnych posuwają się naprzód w obecnej kadencji w ramach Ustawy o wzroście gospodarczym, ulgach regulacyjnych i ochronie konsumentów (Economic Growth, Regulatory Relief, and Consumer Protection Act) i cieszą się szerokim poparciem obu stron, mimo że nie dotyczą OLA. W sprawozdaniu, zamiast proponować zniesienie OLA, sugeruje się ograniczenie stosowania OLA tylko w przypadkach największej niewypłacalności. Stanowisko, za którym opowiada się raport, może zyskać na popularności w przyszłych projektach legislacyjnych, ponieważ ogranicza wykorzystanie OLA, za czym opowiada się wielu konserwatystów, a nie eliminuje OLA z Dodd-Frank, co mogłoby przyciągnąć poparcie polityczne bardziej liberalnych członków Kongresu. To „…zawęziłoby drogę do OLA poprzez stworzenie solidniejszego, skuteczniejszego procesu upadłościowego dla firm finansowych.” Rozwiązaniem zaproponowanym przez Ministerstwo Skarbu jest stworzenie nowego rozdziału w Kodeksie Upadłościowym – Rozdziału 14. Zgodnie z nowym modelem rozdziału 14, „…objęta ubezpieczeniem korporacja finansowa składająca wniosek o upadłość składałaby wniosek do sądu o zgodę na przeniesienie w ciągu 48 godzin większości swoich aktywów i części zobowiązań na nowo utworzoną spółkę pomostową. Sąd zezwoliłby na przeniesienie, jeżeli sąd stwierdzi, w oparciu o przeważające dowody, że przeniesienie spełnia określone warunki, w tym, że przeniesienie jest niezbędne w celu zapobieżenia poważnym niekorzystnym skutkom dla stabilności finansowej w Stanach Zjednoczonych i że spółka pomostowa prawdopodobnie spełni zobowiązania wynikające z jakiegokolwiek długu, umowy wykonawczej lub przeniesione do niej.”

Podobnie jak w przypadku OLA, 48-godzinny okres zawieszenia pozwoliłby na prowadzenie sprawy upadłościowej w ciągu „weekendu rozwiązywania problemów”, tym samym „umożliwiając operacyjnym spółkom zależnym otwarcie działalności w poniedziałek przy minimalnych zakłóceniach na rynku.”. Rozdział 14 przewidywałby również zawieszenie praw do wypowiedzenia umów stronom, które są zaangażowane w kontrakty na instrumenty pochodne z upadającą instytucją finansową, a odpowiedzialność finansowa spoczywałaby na udziałowcach spółki, jej kierownictwie i niektórych wierzycielach. Skarb zalecił również zakończenie możliwości FDIC do priorytetowego traktowania roszczeń wierzycieli o podobnej sytuacji, wymagając od sądu upadłościowego określenia podziału aktywów i ograniczając czas i zakres, w jakim pieniądze z funduszu OLA są przekazywane spółce pomostowej.

Skarb stwierdził w raporcie, że „Stwierdzamy jednoznacznie, że upadłość powinna być metodą rozwiązywania problemów w pierwszej kolejności. Nasz powód jest prosty: dyscyplina rynkowa jest najpewniejszym zabezpieczeniem przed podejmowaniem nadmiernego ryzyka, a proces upadłościowy wzmacnia dyscyplinę rynkową dzięki opartemu na zasadach, przewidywalnemu, sądownie zarządzanemu podziałowi strat wynikających z upadłości firmy.”

Raport Ministerstwa Skarbu nie wzywa do wyeliminowania OLA, jednakże jego poparcie dla nowego rozdziału 14 wyraźnie ustanowiłoby OLA w ramach Dodd-Frank jako ostateczność w odniesieniu do upadających firm finansowych.

Ten wpis na blogu został przygotowany przez Matthew Wine, adwokata w biurze Spencer Fane LLP w Kansas City, MO. Więcej informacji można znaleźć na stronie spencerfane.com.

.