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Pourrait gérer la liquidation des entreprises financières défaillantes et limiter l’utilisation des fonds de liquidation ordonnée tels qu’établis dans la loi Dodd-Frank

En février 2018, le département du Trésor des États-Unis a publié le rapport Orderly Liquidation Authority and Bankruptcy Reform (le « rapport ») préconisant l’amélioration du Code des faillites, plus particulièrement en ce qui concerne les institutions financières. Ce rapport est en totale opposition avec le CHOICE Act proposé par un groupe de législateurs conservateurs de la Chambre des représentants des États-Unis qui cherche à défaire une grande partie de la loi Dodd-Frank sur la réforme de Wall Street et la protection des consommateurs (« Dodd-Frank ») et à abroger complètement l’autorité de liquidation ordonnée (« OLA ») établie dans Dodd-Frank.

En vertu de Dodd-Frank, la Federal Deposit Insurance Corporation (« FDIC ») est autorisée à contrôler les actifs d’une institution financière défaillante qui présente le risque de perturber les marchés financiers des États-Unis. L’OLA fournit à la FDIC des fonds générés par les taxes imposées aux institutions financières, qui seront utilisés pour démanteler les actifs des banques reprises par la FDIC. Les partisans de cette structure soutiennent qu’elle utilise les frais bancaires au lieu de l’argent des contribuables pour gérer le démantèlement des banques en faillite et réduire l’impact sur les marchés financiers. Les opposants à l’OLA soutiennent que le comportement risqué des banques est encouragé en fournissant essentiellement un fonds de garantie.

Le CHOICE Act n’a pas réussi à rassembler le soutien du Sénat alors que les réformes de Dodd-Frank établies au profit des banques communautaires et régionales avancent dans le mandat actuel sous la Loi sur la croissance économique, l’allégement réglementaire et la protection des consommateurs et maintiennent un large soutien bipartisan bien qu’il ne traite pas de l’OLA. Le rapport, plutôt que de proposer l’élimination de la LBO, suggère de limiter l’utilisation de la LBO uniquement dans les cas les plus difficiles. La position défendue par le rapport pourrait gagner en traction dans les futures propositions de loi parce qu’elle limite l’utilisation de l’OLA, ce qui est préconisé par de nombreux conservateurs, et n’élimine pas l’OLA de Dodd-Frank, ce qui pourrait attirer le soutien politique des membres plus libéraux du Congrès.

Le rapport du Trésor a demandé au Congrès d’élargir le Code des faillites afin que les banques puissent se dissoudre sans provoquer un gel du crédit à l’échelle du marché. Cela permettrait de « …réduire la voie vers la LBO en mettant en place un processus de faillite plus robuste et plus efficace pour les sociétés financières. » La solution proposée par le Trésor est la création d’un nouveau chapitre du code des faillites, le chapitre 14. En vertu du nouveau modèle de chapitre 14, « …une société financière couverte déposant son bilan demanderait au tribunal d’approuver le transfert, dans les 48 heures, de la plupart de ses actifs et de certains de ses passifs à une société relais nouvellement créée. Un tribunal autoriserait le transfert s’il détermine, sur la base d’une prépondérance de la preuve, que le transfert satisfait à certaines conditions, notamment que le transfert est nécessaire pour prévenir des effets négatifs graves sur la stabilité financière aux États-Unis et que la société-relais est susceptible de satisfaire aux obligations de toute dette, de tout contrat exécutoire ou qui lui est transféré. »

Similaire à la LLO, la période de suspension de 48 heures permettrait au cas de faillite de se dérouler sur un « week-end de résolution », permettant ainsi « aux filiales d’exploitation d’ouvrir leurs portes le lundi avec des perturbations minimales du marché ». Le chapitre 14 prévoirait également une suspension des droits de résiliation des parties impliquées dans des contrats de produits dérivés avec l’institution financière défaillante, et la responsabilité financière incomberait aux actionnaires, à la direction et à certains créanciers de la société. Le Trésor a également recommandé de mettre fin à la capacité de la FDIC de donner la priorité aux réclamations des créanciers se trouvant dans une situation similaire, d’exiger qu’un tribunal des faillites détermine la distribution des actifs et de limiter le temps et l’étendue de la fourniture de l’argent du fonds OLA à la société-relais.

Le Trésor a déclaré dans le rapport que « nous concluons sans équivoque que la faillite devrait être la méthode de résolution de premier recours. Notre raison est simple : la discipline du marché est le frein le plus sûr à la prise de risques excessifs, et le processus de faillite renforce la discipline du marché grâce à une répartition des pertes liées à la faillite d’une entreprise, fondée sur des règles, prévisible et administrée par un juge. »

Le rapport du Trésor n’a pas appelé à l’élimination de la LBO, cependant, son soutien à un nouveau chapitre 14 établirait clairement la LBO en vertu de Dodd-Frank comme un dernier recours en ce qui concerne les entreprises financières en faillite.

Ce billet de blog a été rédigé par Matthew Wine, un avocat du bureau de Spencer Fane LLP à Kansas City, MO. Pour plus d’informations, visitez le site spencerfane.com.