‘Code Is Law’ : Les développeurs de logiciels devraient-ils protéger nos libertés ?

Technologie

Le chevauchement social entre mes amis juristes et mes collègues de la blockchain, que ce soit du côté commercial ou technique, est remarquablement faible. C’est surprenant compte tenu de l’étroite relation entre les deux domaines. En fait, je ne peux pas imaginer une conversation significative sur la blockchain qui ne se transforme pas rapidement en un trou de lapin réglementaire ou juridique. Cependant, il y a une conversation qui revient invariablement dans les deux cercles : le code est la loi.

Mes collègues de la blockchain, en particulier les plus techniques, utilisent l’expression « le code est la loi » pour suggérer que le code – par exemple, un logiciel qui sous-tend généralement un contrat intelligent – remplacera un jour à l’avenir la loi. Ils estiment que le code sera un jour l’autorité finale. En conséquence, si un code a un problème par inadvertance et se comporte de manière inattendue, voire injuste, ils hausseront les épaules et répondront : « Eh bien, le code, c’est la loi » : « Eh bien, le code est la loi. »

J’ai encore trouvé un avocat ou un régulateur qui partage ce point de vue. Si quoi que ce soit, l’opinion dans mes cercles juridiques et réglementaires est l’inverse. Les juristes et les régulateurs, sans surprise, croient en la règle par-dessus tout et ne peuvent pas imaginer le monde où les équités et les circonstances sont ignorées.

Le commissaire de la CFTC a récemment déclaré : « J’ai entendu certains dire que « le code est la loi », ce qui signifie que si le code du logiciel le permet, une action est autorisée. Je ne suis pas d’accord avec cette prémisse fondamentale. La jurisprudence, les statuts et les règlements sont la loi. Ils s’appliquent au code, tout comme ils s’appliquent à d’autres activités, contrats ou accords. » Il explique : « Il est certainement possible que le code du logiciel ne représente pas l’intégralité de l’accord des participants et qu’il doive être interprété en relation avec les concepts traditionnels du droit des contrats, comme la bonne foi et l’utilisation équitable. » En d’autres termes, la règle de droit l’emporte sur le code généré par l’ordinateur.

C’est Lawrence Lessig, dans son article du même nom et dans le livre Code and Other Laws of Cyberspace, qui a inventé l’expression « code is law ». Mais lorsque Lessig a utilisé cette expression pour la première fois, il n’avait pas à l’esprit son usage contemporain. Lessig ne soutient pas que si le code d’un logiciel permet une action, celle-ci est nécessairement autorisée. Et il ne soutient certainement pas que le logiciel remplacera la loi.

Au contraire, lorsqu’il a écrit que « le code est la loi », Lessig soutenait qu’Internet devrait incorporer des principes constitutionnels. Lessig a observé très tôt et de manière astucieuse que le logiciel qui sous-tend l’architecture et l’infrastructure même de l’internet le régit dans son ensemble. Mais qui décide des règles du code ? Qui sont les architectes derrière ces structures basées sur le code ? Il y a un manque de transparence évident et gênant.

Il existe des moyens de le défaire. Les logiciels libres, s’ils sont construits correctement, peuvent fournir des protections substantielles telles que la liberté d’expression sur Internet. Tout comme la Constitution des États-Unis a des contrôles intégrés sur le pouvoir pour garantir diverses libertés, l’Internet devrait inclure des mesures de transparence intégrées pour protéger les libertés de ses utilisateurs.

Bien que cela semble certes un peu futuriste, je peux certainement imaginer un avenir dans lequel les ordinateurs, les logiciels, l’Internet, l’intelligence artificielle et d’autres technologies remplacent le système juridique d’aujourd’hui, du moins certains de ses aspects. Les logiciels remplaceront-ils complètement le droit – notre cadre et nos institutions juridiques ? Cela pourrait arriver, mais probablement pas de notre vivant. D’ici là, une partie du droit pourrait peut-être être automatisée par le code dans un avenir proche.

Alors que le droit et le code convergent, quelle est la responsabilité des développeurs de logiciels ? Devraient-ils prendre des mesures pour protéger nos libertés de manière plus intentionnelle ? Qu’en pensez-vous ?

Olga V. Mack est une avocate générale primée, une professionnelle des opérations, une conseillère en démarrage, une conférencière publique, une professeure adjointe à Berkeley Law et une entrepreneure. Olga a fondé le mouvement Women Serve on Boards qui milite pour que les femmes siègent aux conseils d’administration des entreprises du classement Fortune 500. Olga a également cofondé SunLaw, qui prépare les femmes juristes d’entreprise à devenir des conseillères générales et des leaders juridiques, et WISE, qui aide les femmes partenaires de cabinets d’avocats à devenir des faiseuses de pluie. Elle se réjouit des bouleversements que connaît actuellement la profession juridique. Olga aime ce changement et se consacre à améliorer et à façonner l’avenir du droit. Elle est convaincue que la profession juridique en sortira encore plus forte, plus résiliente et plus inclusive qu’auparavant. Vous pouvez envoyer un courriel à Olga à l’adresse [email protected] ou la suivre sur Twitter @olgavmack.

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