‘El código es la ley’: ¿Deben los desarrolladores de software proteger nuestras libertades?

Tecnología

El solapamiento social entre mis amigos abogados y mis colegas de blockchain, ya sea en el lado empresarial o técnico, es notablemente pequeño. Es sorprendente, dado lo estrechamente relacionados que están ambos campos. De hecho, no puedo imaginar una conversación significativa sobre blockchain que no se convierta rápidamente en un agujero de conejo regulatorio o legal. Sin embargo, hay una conversación que surge de forma fiable en ambos círculos: el código es la ley.

Mis colegas de blockchain, especialmente los más técnicos, utilizan la frase «el código es la ley» para sugerir que el código -por ejemplo, un software que suele ser la base de un contrato inteligente- sustituirá un día en el futuro a la ley. Creen que el código será un día la autoridad final. En consecuencia, si un código tiene un fallo involuntario y actúa de forma inesperada, quizás injusta, se encogerán de hombros y responderán: «Bueno, el código es la ley».

Aún no he encontrado un abogado o regulador que comparta esta opinión. En todo caso, la opinión en mis círculos jurídicos y reguladores es la contraria. Los profesionales del derecho y los reguladores, como es lógico, creen en la norma por encima de todo y no pueden imaginar un mundo en el que se ignoren las equidades y las circunstancias.

El Comisario de la CFTC dijo recientemente: «He oído a algunos decir que ‘el código es la ley’, lo que significa que si el código del software lo permite, una acción está permitida. No estoy de acuerdo con esta premisa fundamental. La jurisprudencia, los estatutos y los reglamentos son la ley. Se aplican al código, igual que se aplican a otras actividades, contratos o acuerdos». Explicó: «Es ciertamente posible que el código del software no represente la totalidad del acuerdo de los participantes y deba interpretarse en relación con los conceptos tradicionales del derecho contractual, como la buena fe y el trato justo». En otras palabras, el imperio de la ley está por encima del código generado por ordenador.

Fue Lawrence Lessig, en su artículo del mismo nombre y en el libro, Code and Other Laws of Cyberspace (Código y otras leyes del ciberespacio), quien acuñó la frase «el código es ley». Pero cuando Lessig utilizó la frase por primera vez, no tenía en mente su uso contemporáneo. Lessig no sostiene que si el código del software permite una acción, ésta está necesariamente permitida. Y definitivamente no argumenta que el software reemplazará a la ley.

Más bien, cuando escribió que «el código es la ley», Lessig estaba argumentando que Internet debería incorporar principios constitucionales. Lessig observó astutamente desde el principio que el software que subyace a la propia arquitectura e infraestructura de Internet la gobierna en su conjunto. Pero, ¿quién decide cuáles son las reglas del código? ¿Quiénes son los arquitectos que están detrás de estas estructuras basadas en el código? Hay una evidente y molesta falta de transparencia.

Hay formas de deshacerlo. El software de código abierto, si se construye correctamente, puede proporcionar protecciones sustantivas como la libertad de expresión en Internet. Al igual que la Constitución de Estados Unidos tiene controles incorporados sobre el poder para garantizar varias libertades, Internet debería incluir medidas de transparencia incorporadas para proteger las libertades de sus usuarios.

Aunque hay que admitir que suena un poco futurista, ciertamente puedo imaginar un futuro en el que los ordenadores, el software, Internet, la inteligencia artificial y otras tecnologías sustituyan el sistema legal actual, al menos algunos aspectos del mismo. ¿Sustituirá el software al derecho -nuestro marco jurídico y nuestras instituciones- por completo? Puede que ocurra, aunque probablemente no durante nuestra vida. Hasta entonces, quizás parte del derecho pueda automatizarse a través del código en un futuro próximo.

Al converger el derecho y el código, ¿cuál es la responsabilidad de los desarrolladores de software? Deberían tomar medidas para proteger nuestras libertades de forma más intencionada? ¿Qué opinas?

Olga V. Mack es una galardonada consejera general, profesional de las operaciones, asesora de startups, oradora pública, profesora adjunta de Derecho en Berkeley y empresaria. Olga fundó el movimiento Women Serve on Boards, que aboga por que las mujeres formen parte de los consejos de administración de las empresas de la lista Fortune 500. Olga también cofundó SunLaw para preparar a las abogadas internas para que se conviertan en consejeras generales y líderes legales, y WISE para ayudar a las socias de bufetes de abogados a convertirse en creadoras de lluvia. Está convencida de que la profesión de abogado está cambiando. A Olga le encanta este cambio y se dedica a mejorar y dar forma al futuro del derecho. Está convencida de que la profesión jurídica saldrá aún más fuerte, resistente e inclusiva que antes. Puede enviar un correo electrónico a Olga a [email protected] o seguirla en Twitter @olgavmack.