El año fiscal de la EEOC terminará el 30 de septiembre. Y, como suele ser el caso, la mayoría de las Oficinas de Distrito de la EEOC harán un esfuerzo especial para cerrar la mayor cantidad posible de cargos pendientes, sin comprometer los procesos de investigación o conciliación, a fin de aumentar el número de resoluciones de cargos para el Año Fiscal en curso. Este esfuerzo especial suele adoptar la forma de uno o más de los siguientes tipos de acción por parte del Investigador de la EEOC:

  1. El Investigador de la EEOC asignado para procesar el cargo llamará al empleador y le sugerirá un acuerdo en términos más razonables que los que la Comisión podría haber ofrecido a principios de año. Esto es particularmente así si el caso involucra sólo cuestiones de daño individual para una de las partes acusadoras y los hechos del caso son discutibles.
  2. El investigador de la EEOC llamará o escribirá para informar al empleador que la Comisión considerará que la conciliación ha fracasado si las partes no pueden llegar a algún acuerdo antes de una fecha determinada, que generalmente será un tiempo relativamente corto, por ejemplo diez días. Esto es particularmente cierto si el caso involucra a un pequeño grupo potencialmente afectado y los esfuerzos de conciliación se han prolongado durante varios meses.
  3. El investigador de la EEOC llama abruptamente al empleador para una conferencia de predeterminación, informa al representante del empleador que la EEOC tiene la intención de emitir una conclusión de Causa Razonable y pregunta si el empleador tiene alguna prueba adicional para demostrar que no se ha infringido la ley.

Lo anterior no debe interpretarse como que la EEOC nunca ofrece acuerdos razonables cuando no hay presión para cerrar el año fiscal en curso. De hecho, a la EEOC le gusta pensar que todas sus ofertas de conciliación son muy razonables. Sin embargo, si la acusación ha estado pendiente durante más de un año, o algo así, y estamos en agosto o septiembre, el empleador haría bien en buscar alguna acción por parte de la EEOC para hacer avanzar la acusación.

Obviamente, esto podría funcionar a favor o en contra del empleador dependiendo de las circunstancias. La cuestión es si al empleador le conviene, en términos económicos, llegar a un acuerdo en este punto o permitir que la conciliación fracase, arriesgándose a una demanda por parte de la parte acusadora o de la EEOC. Obviamente, se debe consultar a un asesor jurídico sobre esta decisión. De cualquier manera, entre las consideraciones que un empleador debe hacer están:

  • Si el empleador cree, basándose en fundamentos legales sólidos, que no se ha producido ninguna violación y no se teme un «hallazgo de causa razonable» o un posterior «fracaso de la conciliación.» (En cuanto a esta opción, debe recordarse que los «hallazgos de causa razonable» de la EEOC son sólo eso, sólo una causa razonable para creer que se ha violado la ley, no una sentencia judicial de que, de hecho, se ha encontrado una violación.)

  • Si es posible que se haya producido una violación, y, si (a largo o corto plazo) costaría más litigar las cuestiones de la acusación o resolverla ahora.

Por lo tanto, no suele haber una respuesta fácil, pero como punto de partida puede ser interesante comparar las compensaciones monetarias obtenidas en nombre de las partes acusadoras a través del proceso administrativo de la EEOC con las cantidades obtenidas por la Comisión a través de los litigios que llevó a cabo en los últimos tres ejercicios fiscales. Las siguientes tablas muestran las diferencias entre los montos promedio obtenidos de ambas fuentes por la EEOC durante los Años Fiscales 2012 a 2014:

Haga clic aquí para ver la tabla.

La Tabla muestra que de los casos resueltos por los Empleadores y la EEOC a través del Proceso Administrativo durante los Años Fiscales 2012 a 2014, los acuerdos variaron, de $19,062 a $21,098 por casos resueltos.

En cuanto a los casos litigados el resultado es significativamente diferente como se muestra en la Tabla 2:

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Como era de esperarse, el monto promedio obtenido por la EEOC por caso a través del litigio es considerablemente mayor que el monto promedio obtenido por caso resuelto durante el proceso administrativo. Esto se debe a que la EEOC litiga muy pocos casos y, de los casos que decide litigar, suele elegir los casos en los que una política, práctica o mal actor ha afectado a una gran clase de empleados.

En consecuencia, los empleadores deberían sentirse reconfortados por el hecho de que la EEOC no litiga ni puede litigar cada hallazgo de causa razonable que lleve a una conciliación fallida. De hecho, para los años fiscales 2012 a 2014, las estadísticas de la EEOC mostraron que hubo 2,616; 2,078; y 1,714 Fracasos de Conciliación. En esos mismos años la EEOC sólo presentó 122, 131 y 133 Demandas de Mérito, respectivamente. Menos del 10% de los fracasos de la conciliación fueron litigados por la EEOC.

¿Significa esto que hay un 90% de posibilidades de que un empleador se «libere» incluso si la conciliación fracasa? No, porque, por supuesto, siempre existe la posibilidad de una demanda presentada por un abogado privado. No se dispone de estadísticas fiables sobre el número de demandas privadas presentadas en comparación con el número de fracasos de la conciliación al año. Sin embargo, está claro que, en conjunto, los abogados privados presentan muchas más demandas que la EEOC.

Por lo tanto, no hay una respuesta sencilla en cuanto a cuándo, si es que hay que llegar a un acuerdo. Se trata de una cuestión que, en última instancia, debe ser deliberada cuidadosamente por el empleador y su asesor jurídico. La solidez del caso de la EEOC después de sopesar todas las pruebas pertinentes, así como el «valor de la molestia» de evitar los caprichos del litigio, deben ser, por supuesto, factores importantes en esta determinación.

Por otro lado, si el caso involucra un tema prioritario de la EEOC (actualmente, por ejemplo, temas «LGBT»), o una clase significativa de empleados afectados o es de naturaleza sistémica, la EEOC, probablemente, estará menos interesada en llegar a un acuerdo temprano sin concesiones importantes, incluyendo comunicados de prensa. Pero nunca está de más tratar de resolver una acusación en sus propios términos, si es posible, especialmente durante agosto o septiembre, el final del año fiscal de la EEOC.