Praksis

Vil håndtere afvikling af nødlidende finansielle virksomheder og begrænse brugen af ordnede afviklingsfonde som fastsat i Dodd-Frank Act

I februar 2018, udstedte det amerikanske finansministerium rapporten Orderly Liquidation Authority and Bankruptcy Reform Report (“rapporten”), hvori det går ind for en forbedring af konkursloven, specifikt som den finder anvendelse på finansielle institutioner. Denne rapport er i skarp opposition til CHOICE Act, der er foreslået af en konservativ gruppe lovgivere i det amerikanske Repræsentanternes Hus, og som søger at ophæve en stor del af Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (“Dodd-Frank”) og helt ophæve den ordnede likvidationsmyndighed (“OLA”), der blev indført i Dodd-Frank.

I henhold til Dodd-Frank er Federal Deposit Insurance Corporation (“FDIC”) bemyndiget til at kontrollere aktiverne i en nødlidende finansiel institution, som risikerer at forstyrre de amerikanske finansmarkeder. OLA giver FDIC midler, der stammer fra gebyrer på finansielle institutioner, som skal anvendes til at opdele aktiverne i de banker, der overtages af FDIC. Tilhængerne støtter denne struktur, fordi den anvender bankgebyrer i stedet for skatteyderpenge til at håndtere opdelingen af nødlidende banker og reducere virkningerne for de finansielle markeder. Modstandere af OLA hævder, at risikabel bankadfærd fremmes ved i det væsentlige at stille en garantifond til rådighed.

CHOICE Act har ikke fået støtte i Senatet, mens Dodd-Frank-reformerne til fordel for lokale og regionale banker er på vej frem i indeværende valgperiode under Economic Growth, Regulatory Relief, and Consumer Protection Act og har bred støtte fra begge partier, selv om OLA ikke er omfattet af loven. I rapporten foreslås det i stedet for at foreslå en afskaffelse af OLA, at brugen af OLA begrænses til kun at gælde i de mest nødlidende tilfælde. Den holdning, som rapporten går ind for, kunne vinde indpas i fremtidige lovforslag, fordi den begrænser brugen af OLA, som mange konservative går ind for, og fordi den ikke fjerner OLA fra Dodd-Frank, hvilket kunne få politisk støtte fra mere liberale medlemmer af Kongressen.

Skatteministeriets rapport har opfordret Kongressen til at udvide konkursloven, så banker kan opløses uden at forårsage et kreditstop for hele markedet. Dette ville “…indsnævre vejen til OLA ved at opbygge en mere robust og effektiv konkursproces for finansielle virksomheder”. Finansministeriets løsning er oprettelsen af et nyt kapitel i konkursloven – kapitel 14. Under den nye kapitel 14-model vil “…en omfattet finansiel virksomhed, der indgiver en konkursbegæring, anmode retten om godkendelse af en overførsel inden for 48 timer af de fleste af sine aktiver og nogle af sine passiver til et nyoprettet broselskab. En domstol vil tillade overdragelsen, hvis den på grundlag af en overvægt af beviser fastslår, at overdragelsen opfylder visse betingelser, herunder at overdragelsen er nødvendig for at forhindre alvorlige negative virkninger for den finansielle stabilitet i USA, og at broselskabet sandsynligvis vil opfylde forpligtelserne i forbindelse med enhver gæld, kontrakt eller overført til det.”

Som i OLA vil den 48 timers udsættelsesperiode gøre det muligt for konkurssagen at forløbe over en “løsningsweekend” og dermed “give de operationelle datterselskaber mulighed for at åbne for forretning om mandagen med minimale markedsforstyrrelser”. Kapitel 14 ville også give mulighed for et udsættelse af opsigelsesrettighederne for parter, der er involveret i derivatkontrakter med det nødlidende finansielle institut, og det finansielle ansvar ville ligge hos selskabets aktionærer, ledelse og visse kreditorer. Finansministeriet anbefalede også, at FDIC’s mulighed for at prioritere krav fra kreditorer i samme situation ophører, at det kræves, at en konkursdomstol afgør fordelingen af aktiverne, og at det begrænses, hvornår og i hvilket omfang OLA-fondspenge stilles til rådighed for broselskabet.

Treasury erklærede i rapporten, at “Vi konkluderer utvetydigt, at konkurs bør være den foretrukne afviklingsmetode. Vores begrundelse er enkel: markedsdisciplin er den sikreste kontrol med overdreven risikotagning, og konkursproceduren styrker markedsdisciplinen gennem en regelbaseret, forudsigelig og retsligt administreret fordeling af tab som følge af en virksomheds konkurs.”

Rapporten fra finansministeriet opfordrede ikke til afskaffelse af OLA, men dens støtte til et nyt kapitel 14 ville klart etablere OLA under Dodd-Frank som en sidste udvej med hensyn til nødlidende finansielle virksomheder.

Dette blogindlæg blev udarbejdet af Matthew Wine, advokat på Spencer Fane LLP Kansas City, MO’s kontor. For yderligere oplysninger, besøg spencerfane.com.